O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E A EXECUÇÃO FISCAL

O Código de Processo Civil trouxe importantes inovações na proteção das garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa, dentre elas o incidente de desconsideração da personalidade jurídica da empresa.

Tal incidente, previsto no art. 133 do CPC, tem como objetivo garantir o exercício do contraditório pelo devedor, impedindo a existência de decisões unilaterais e que violem a menor onerosidade, que deve ser interpretada em consonância com a maior efetividade da execução.

Em matéria tributária, surgiu uma grande controvérsia acerca da sua aplicabilidade à execução fiscal em casos de responsabilidade, sobretudo aquelas previstas no art. 135 do CTN. Tal dispositivo prevê a responsabilidade do gerente, diretor, mandatário, preposto ou mesmo do empregado, nos casos que sua atuação se dê com dolo, fraude ou excesso de poderes.

O STJ firmou o posicionamento no sentido de que o redirecionamento da execução fiscal contra o responsável que não conste na Certidão de Dívida Ativa só é cabível caso seja comprovada sua conduta contrária ao ordenamento jurídico, não sendo possível em caso de mero inadimplemento do tributo. Vejamos:

“TRIBUTÁRIO  E  PROCESSUAL  CIVIL. AGRAVO  REGIMENTAL  NO  AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE.

NECESSIDADE  DE  PROVA  DA  PRÁTICA  DE ATO COM EXCESSO DE PODERES, CONTRÁRIO À LEI OU AO CONTRATO SOCIAL. INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO. HIPÓTESE QUE NÃO CARACTERIZA INFRAÇÃO DE LEI, NOS TERMOS DO ART. 135 DO  CTN.  PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA DO  SÓCIO-GERENTE.  INCLUSÃO  DE  SEU  NOME  NA CDA, NA QUALIDADE DE CORRESPONSÁVEL  TRIBUTÁRIO.  LEGITIMIDADE DA COBRANÇA QUE SE TEM POR DESCONSTITUÍDA,  NESSE  PARTICULAR,  QUANDO  O  ÚNICO  FUNDAMENTO DA INCLUSÃO, SEGUNDO A PRÓPRIA FAZENDA EXEQUENTE, REPOUSA NA MERA FALTA DE   PAGAMENTO   DE   TRIBUTOS  PELA  SOCIEDADE.  AGRAVO  REGIMENTAL IMPROVIDO.

I.  Nos termos da jurisprudência, “a Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.101.728/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito dos recursos  repetitivos,  consolido entendimento segundo o qual  ‘a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só,  nem  em  tese,  circunstância  que  acarreta a responsabilidade subsidiária  do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para  tanto,  que  tenha  agido com excesso de poderes ou infração à lei,   ao  contrato  social  ou  ao  estatuto  da  empresa’.  Agravo regimental improvido” (STJ, AgRg no REsp 1.265.515/AP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/02/2012).

II.  Nas hipóteses em que a única razão jurídica da inclusão do nome do sócio-gerente como corresponsável  tributário,  na  CDA, for a ausência  de  pagamento  de  tributos  pela  sociedade,  o pedido de redirecionamento    mostra-se    infundado,    sendo    devido   seu indeferimento,  porquanto  desconstituída,  nesse ponto, a presunção relativa de legitimidade da referida Certidão de Dívida Ativa.

III. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no AREsp 779523 / SP – Ministra ASSUSETE MAGALHÃES – DJe 14/03/2016)

Como se pode ver, o redirecionamento carece de comprovação de conduta dolosa, intencional, com o objetivo de recolher menos tributos, não bastando a inclusão do nome do responsável na CDA. No entanto, há o posicionamento no sentido da inaplicabilidade do instituto à execução fiscal, conforme restou claro no Fórum de Execuções Fiscais da Segunda Região (Forexec), edição 2015, em que foi aprovado o Enunciado número 6, prevendo que “a responsabilidade tributária regulada no artigo 135 do CTN não constitui hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, não se submetendo ao incidente previsto no artigo 133 do CPC/2015”.

Data máxima vênia, a aplicação do incidente de desconsideração no âmbito da execução é a efetivação das garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa, ainda que a responsabilidade tributária pessoal, prevista no art. 135 do CTN, não se trate de hipótese de desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita.

Como se pode ver, o assunto é deveras divergente, cabendo ao Poder Judiciário a solução do conflito. No entanto, entendemos pela aplicação do incidente como garantia do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, principais fundamentos do Novo Código de Processo Civil.

Fonte: Diereitocom