A lei 13287/2016 trouxe um novo artigo à CLT, que dispõe sobre a vedação do trabalho da Gestante ou lactante em local insalubre:
“Art. 394-A. A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre”
Esse dispositivo não traz exceção, nem mesmo permite interpretação diversa da literal. O artigo inviabiliza, portanto, a prestação de serviços de gestantes ou lactantes em ambientes expostos a agentes insalubres. Sua aplicação é imediata.
Na prática, significa dizer que uma empregada que se descubra grávida não poderá continuar trabalhando nos locais insalubres, nem durante a gestação, nem durante o período em que estiver amamentando.
Como a Lei não regulamenta o período de lactação, entende-se aplicável por analogia o art. 396, da CLT, que estabelece o direito ao intervalo de amamentação até os 6 (seis) meses da criança.
Durante esse período a empregada não receberá o adicional de insalubridade, sendo importante que ela assine um termo de ciência do motivo das alterações do local de trabalho, a duração e de que não receberá o adicional.
Diante da ausência de exceção ou regulamentação de atividades especiais, como, por exemplo, as dos hospitais, é possível que, diante da ausência de locais salubres, a empregada deva permanecer em casa, recebendo salário, durante todo esse período. É o que vem entendendo os poucos doutrinadores que já se pronunciaram sobre a matéria.
O fundamento para a criação desse dispositivo é a proteção do nascituro, e o dever constitucional de proteção à criança, o que, aliás, levou o STF a entender pela estabilidade da Gestante mesmo nos contratos de experiência, modificando, por conseguinte o entendimento do TST já sumulado.
Como a Lei é muito recente, ainda não há jurisprudência ou discussão judicial sobre o tema. O Sindicato dos Hospitais de São Paulo já levou ao Ministro da Saúde o grande impacto e os prejuízos advindos do novo artigo, mas até o momento inexiste medida que suspenda ou altere a Lei.
Recentemente o tema foi discutido em audiência pública na ALERJ, com a presença da Federação Brasileira de Hospitais, a Confederação Nacional de Saúde, a FEHERJ, a CNTS e a Federação Nacional dos Enfermeiros. Contudo, não há consenso sobre o que pode ser feito para minimizar os prejuízos das empresas e das empregadas, que, certamente, perderão espaço no mercado de trabalho.
Portanto, em relação aos hospitais e estabelecimentos da área de saúde, será necessário fazer um minucioso levantamento dos locais realmente insalubres, e daqueles em que os EPCs (equipamentos de proteção coletiva) e/ou EPIs (equipamentos de proteção individual) seriam capazes de eliminar o risco, elaborando um novo PPRA com definição de locais em que essas gestantes poderiam trabalhar sem risco de contaminação.
O não atendimento da norma gera à empregada o direito de (i) ajuizar ação pleiteando a rescisão indireta do contrato de trabalho; ou (ii) ajuizar ação com pedido de obrigação de fazer, para que seja transferida de área na empresa; e (iii) pleitear indenização por dano moral. Além disso, é possível que o Ministério do Trabalho, ao fiscalizar a empresa, lavre um auto de infração se identificar que há alguma gestante ou lactante trabalhando em local insalubre.
Feitas tais considerações, entendo que nos casos em que inexista possibilidade de alocar a empregada em outro setor, é necessário invocar, ainda que por aplicação analógica, o disposto na Convenção 103 da OIT, ratificada pelo Brasil, que prevê o custeio, pelo Seguro Social Obrigatório, do afastamento da Gestante de seu labor, e, também, o seu artigo 8º, que afirma que em “hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo”, o que implicaria, na prática, em afastar a empregada e encaminhá-la ao INSS durante todo o afastamento.
