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quinta-feira, 8 de junho de 2017

Juizados Especias: optar por Juízo Ordinário pode ser considerado abuso do direito de ação

Em decisão unânime, a 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS) decidiu que o exercício da opção pelo procedimento previsto na Lei n. 9.099/95 de ajuizar, na Justiça comum, demanda que deveria ser proposta no sistema dos Juizados Especiais Cíveis pode se revelar em abuso do direito de ação.
De com o acórdão prolatado nos autos da Apelação Civil n. 0105204-33.2017.8.21.7000, seguindo voto do relator, o colegiado entendeu que “o simples fato de um direito existir não significa que ele pode ser exercido na forma e com os propósitos livremente escolhidos pelo titular do direito. Ao contrário, para que haja um exercício legítimo de um direito, há que se observar os parâmetros previstos no art. 187 do Código Civil, ou seja, ser exercido sem abuso, isto é, sem exceder manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Leia a íntegra do voto do relator: 
VOTO
Des. Eugênio Facchini Neto (RELATOR)
Eminentes: de largada reputo merecedora de fortes e sinceros elogios a judiciosa e erudita decisão do Colega Adalberto Narciso Hommerding, à margem da concordância ou não com sua solução, pois inegável a profundeza do estudo realizado pelo Colega tanto da realidade organizacional-judiciária da Comarca na qual atua, quanto dos temas legais, hermenêuticos e filosóficos aplicados à questão posta em exame.
Não tenho como negar que as colocações do Colega de primeiro grau me inquietaram.
Diante disso, por ser este o primeiro caso envolvendo a presente discussão que veio à minha relatoria, nos termos postos, a providência inicial que adotei foi “consultar” como este Tribunal vem tratando a questão.
Em rápida pesquisa, encontrei majoritária posição pela reforma da decisão, basicamente sob o fundamento de que o ajuizamento da ação nos Juizados Especiais Cíveis é uma opção do jurisdicionado. Nesse sentido, AC 70072798960, 5ª Câmara Cível, AC 70072313943, 10ª Câmara Cível, AC 70072142532, 12ª Câmara Cível, AC 70072772932, 13ª Câmara Cível, AC 70072476005, 15ª Câmara Cível, AC 70072731078, 17ª Câmara Cível, AC 70072314586, 18ª Câmara Cível, AC 70072156912, 19ª Câmara Cível e AC 70072464118, 24ª Câmara Cível.
Na direção contrária, pela manutenção da decisão, precipuamente sob o fundamento de que a natureza das causas postas em apreciação efetivamente recomenda o ajuizamento das mesmas no JEC, localizei precedentes da 16ª Câmara Cível, AC 70072992233, e da 20ª Câmara Cível, AC 70072436660.
Após detida reflexão sobre a matéria a partir dos extensos fundamentos postos pelo Julgador singular, e de igual forma pensar e repensar a respeito da questão, adianto que estou me alinhando com a minoria, confirmando a decisão. Isso, também antecipo, nas circunstâncias do caso, dada a situação reveladora da Comarca de Santa Rosa e a ausência de justificação, pela parte autora, para o ajuizamento da demanda no Juízo comum.
Com efeito. Não desconheço que o exercício do direito de ação junto aos Juizados Especiais Cíveis é tratado como opção do jurisdicionado pela Lei Federal nº 9.099/95.
Nesse sentido, basta ler o § 3º do art. 3° do referido dispositivo legal (grifo meu):
Art. 3° (…)
3º. A opção pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia ao crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de conciliação”.
Da mesma forma, igual opção resulta da Lei Estadual n. 10.675/96, especialmente pela dicção do parágrafo único do seu art. 1º:
Art. 1º – Fica criado, no Estado do Rio Grande do Sul, o Sistema de Juizados Especiais Cíveis e Criminais, órgãos da Justiça Estadual Ordinária, para conciliação, processo, julgamento e execução das causas previstas na Lei Federal nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Parágrafo único – A opção pelos Juizados Especiais Cíveis é do autor da ação.
Ocorre que referido direito, tal como qualquer outro direito posto em nosso ordenamento, não é absoluto. Todos os direitos são relativos, em duplo sentido. Podem eventualmente ter de ceder diante de outros direitos que a eles se oponham – são limitados externamente. Trata-se de um tema amplamente tratado no âmbito da teoria dos direitos fundamentais, onde se enfrenta a questão da colisão de direitos fundamentais.
Além disso, na concepção hoje legalmente imperante em nosso sistema jurídico, o simples fato de um direito existir não significa que ele possa ser exercido de qualquer forma, atendendo ao capricho de seu titular. Os direitos possuem, portanto, limites imanentes, internos, decorrentes de sua função econômica e social[1]. Isto é, para que o exercício seja legítimo e mereça a proteção da lei, é necessário que observe os parâmetros fixados no art. 187 do Código Civil, dispositivo aplicável a todo e qualquer direito[2], privado ou público[3], material ou processual[4]. Ou seja, a cláusula geral do abuso do direito compreende e abarca “a todos los derechos”[5]. Isto é, o exercício de qualquer direito não pode exceder os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Como refere Bruno Miragem, “os limites previstos no art. 187 do CC/2002 constituem ao mesmo tempo limite e medida para o exercício dos direitos subjetivos”[6].
Assim, tenho que o exercício da opção a que se refere o art. 3º, §3°, da Lei 9.099/95 e o art. 1°, parágrafo único, da Lei Estadual n° 10.675/96, de ajuizar, na justiça comum, demanda que deveria ser proposta no sistema do JEC, pode se revelar abusiva quando: 1) a demanda ajuizada é de baixa complexidade jurídica, atinente a questões envolvendo posicionamentos jurisprudenciais já sedimentados, em que a solução à lide potencialmente será a mesma, em qualquer das esferas jurisdicionais; 2) a parte autora não justifica sua opção pela justiça ordinária pelo fato de a demanda, pela sua maior complexidade, exigir o olhar mais experiente do juiz togado ao instruir e julgar o feito; 3) a parte autora ajuíza sua demanda sob o pálio da  AJG, fazendo com que o custo financeiro de sua opção acabe recaindo sobre o ombro do contribuinte, sem relevante razão para tanto; 4) houver evidências de que, em razão das particularidades da divisão de trabalho entre o JEC e a justiça ordinária, na comarca competente, não haverá qualquer prejuízo para o autor com o ajuizamento da demanda junto ao JEC.
Sendo exercido dessa maneira, pelo que dispõe o art. 187 do CC, a conduta formalmente lícita (exercício de um direito previsto em lei) converte-se em seu oposto, torna-se um ato ilícito:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente[7] os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Nas palavras de Fernando Augusto Cunha de Sá, autor de uma das mais profundas obras em língua portuguesa sobre o tema, no caso do abuso do direito, “o comportamento preenche na sua materialidade, in actu, a forma do direito subjectivo que se pretende exercer, mas, do mesmo passo, rebela-se contra o sentido normativo interno de tal direito, isto é, contra o valor que lhe serve de fundamento jurídico”[8].
E é isso, estou convencido, que está ocorrendo em casos como o dos autos. Ou seja, tenho como patente o abuso do direito de ação, passível de justificar, então, o indeferimento da petição inicial e a disponibilização do feito à parte para que a direcione aos Juizados Especiais Cíveis.
Vejamos.
A presente ação é semelhante a milhares que tramitam na Justiça deste Estado, em que a parte autora, cliente da ré, entende fazer jus à reparação moral por interrupções no fornecimento de energia elétrica à sua residência. O dano moral sofrido, in casu, conforme a própria parte alega, seria puro, isto é, não dependeria de prova, e a reparação seria inclusive dissuasória, igualmente fruto da própria falha ocorrida na prestação do serviço.
Em resumo, cuida-se de demanda de baixíssima complexidade, com muitos dos temas jurídicos nela discutidos até mesmo com orientações já consolidadas na jurisprudência. Ainda, pela máxima da experiência, sabe-se que dilação probatória nessas causas, de regra, não há, e quando há, limita-se à juntada de documentos e, em pouquíssimas situações, à mera ouvida da própria parte autora e de alguma testemunha por ela trazida. Mais, qualquer consulta que se faça revelará que nem de perto os danos morais (quando) concedidos nessas situações supera o equivalente a quarenta salários mínimos, a teoricamente justificar a opção pela justiça ordinária.
Não há mínima dúvida, destarte, que o feito atende perfeitamente os requisitos do art. 3° da Lei Federal n° 9.099/95, ou seja, o JEC tem competência para julgá-lo.
Lembrando, embora não fosse preciso, que os Juizados Especiais Cíveis foram criados pensando, sobretudo, no jurisdicionado (parte autora), a quem se passou a disponibilizar uma prestação jurisdicional cujas maiores características são a economicidade, celeridade e informalidade.
Reunindo estas considerações, de se perguntar, então, qual a razão para a parte autora, in casu, ter “optado” por ajuizar sua demanda no Juízo comum, no qual é exigido o pagamento de custas, deve haver representação por advogado (pelo qual a parte terá de pagar – honorários contratuais) e o procedimento é dotado de diversas formalidades (prazos e diversos recursos), logo, sabidamente mais moroso?
Tal justificação, pela parte autora, não veio aos autos. Pela argumentação apresentada, o que se tem é que teria sido uma “opção” pura e simplesmente porque por ela se podia optar.
Ora, as coisas não funcionam assim!
Como já dito, o simples fato de um direito existir não significa que ele pode ser exercido na forma e com os propósitos livremente escolhidos pelo titular do direito. Ao contrário, para que haja um exercício legítimo de um direito, há que se observar os parâmetros previstos no art. 187 do CC anteriormente citado, ou seja, ser exercido sem abuso, isto é, sem exceder manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Mas tal legitimidade (não abusividade), reafirmo, não se verifica no caso.
Isso porque essa imotivada “opção da parte”, na Comarca de Santa Rosa, consoante revelado pelo Juízo a quo, está a impor prejuízos financeiros à sociedade e à prestação jurisdicional coletiva.
É que, por um lado, enquanto nos Juizados Especiais Cíveis há pouco mais de mil processos tramitando, nas Varas Cíveis comuns há quase trinta mil, sendo que, na estimativa realizada, desses trinta mil processos, 40% seriam estão perfeitamente enquadrados nos requisitos da Lei Federal n° 9.099/95, isto é, poderiam estar tramitando no JEC e lá só não estão por conta da referida “opção”. Trata-se de evidente distorção do sistema – no fundo, uma manipulação da jurisdição -, que, segundo mencionado, vem atrapalhando a prestação jurisdicional (impondo morosidade), por exigir que o Juízo comum deixe de dedicar sua força produtiva unicamente ao já elevado número de processos que são de sua competência exclusiva.
Por outro lado, há que se observar que na quase totalidade dessas ações a parte autora postula a gratuidade judiciária, por alegada impossibilidade de pagar as custas judiciais.
No particular, não se pode negar que o instituto em debate – resguardada, claro, sua utilidade de garantir acesso à justiça aos realmente necessitados e que por motivos variados acabam não se valendo da advocacia pública disponibilizada pelo Estado -, tem tido sua finalidade desvirtuada, precisamente nestes tipos de ação (de massa), que, vale dizer, muitas vezes é “criada” mais para movimentar o mercado da advocacia do que para tutelar direitos efetivos dos cidadãos.
Vinga a lógica, então, do “nada a perder” ou “ação risco zero”, por haver de regra suspensão da exigibilidade de eventual sucumbência.
Mas essa lógica é válida apenas sob a perspectiva da própria parte.
Do ponto de vista mais amplo, não se pode esquecer que quem litiga sob o manto da gratuidade judiciária, ao fim e ao cabo, faz com que o custo do aparato judiciário estadual acabe sendo suportado em maior parte por todos os contribuintes, inclusive os mais pobres e miseráveis, pois todos pagam no mínimo o ICMS que incide até sobre os mais elementares itens necessários à sobrevivência. O que se faz é apenas transferir do usuário específico ao contribuinte genérico o inevitável custo do funcionamento do judiciário. Daí o prejuízo financeiro à sociedade, já que o funcionamento do sistema ordinário de justiça é bem mais custoso ao contribuinte do que o funcionamento do sistema mais informal do JEC. Portanto, não é neutra e sem efeitos laterais, a escolha do sistema judiciário pelo qual fazer tramitar a demanda. Havendo necessidade intrínseca, por óbvio que está garantida a opção da parte pela justiça ordinária, mesmo sob o manto da AJG. Mas tal necessidade precisa ser evidenciada, ou ao menos teoricamente justificada, para que o exercício de tal direito de opção realmente se revele adequado e não abusivo. Não foi o que aconteceu nestes autos.
Nesse contexto, é de ser perguntado novamente: mas se a parte é hipossuficiente economicamente, não tendo condições de arcar com as custas judiciais, não é razoável lhe exigir que faça uso da jurisdição que lhe é disponibilizada sem custo, quando tal opção não lhe acarretará nenhum prejuízo jurídico? A parte que assim não age, portanto, impõe um custo desnecessário e imotivado à sociedade, e, protanto, está a abusar de seu direito de “optar” pela jurisdição comum.
Em última análise, a impressão que fica é que ações como a presente só estão sendo ajuizadas na Justiça comum para obtenção de honorários sucumbenciais. Sinceramente, não vejo outra razão, e, s.m.j, nenhuma outra foi concretamente apresentada, sendo mera retórica a alegação de que isso é uma “opção da parte”.
Assim, estou por confirmar o indeferimento da inicial, providência, oportuno registrar, que não “nega acesso à Justiça”, pois, como assinalado com propriedade pelo Julgador singular, os autos estão disponíveis à parte para que promova a regular distribuição de sua causa nos Juizados Especiais, onde receberá a adequada prestação jurisdicional.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.
Des. Carlos Eduardo Richinitti
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Fonte: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

Notas e Referências: 
[1] Discorrendo sobre as teorias internas do abuso do direito, Menezes Cordeiro faz menção ao posicionamento dos alemães Soergel/Siebert/Knopp, que referem que “fundamental para as previsões e conseqüências jurídicas do abuso do direito é o reconhecimento de limites imanentes das normas e dos direitos subjectivos: todas as normas e com isso também cada direito subjectivo e cada posição jurídica trazem em si, através da boa fé e dos bons costumes, i. é., através da ideia moral de Direito, da função e da situação dos interesses, determinados limites de validade” – MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1984, vol. II, p. 864/865.
[2] “O art. 187, portanto, dirige-se aos direitos subjetivos patrimoniais (direitos de crédito e direitos reais), aos denominados direitos-deveres (poderes-deveres) ou poderes-funcionais, às liberdades, aos ônus jurídicos, aos direitos potestativos, aos poderes, às expectativas, às exceções, isto é, diz respeito a qualquer situação jurídica ativa, ou permissão genérica de atuação”, nas palavras de BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 150/155.
[3] Referem  Atienza e Manero que “a figura do abuso de direito desenvolveu-se historicamente no âmbito do Direito Privado, em relação ao direito de propriedade e, em geral, conectado aos direitos de conteúdo patrimonial, tendo neste campo sua área central de aplicação. Mas, como vimos, uma reconstrução racional da figura possibilita sua generalização, para além dos direitos de conteúdo patrimonial”, chegando a afirmarem, de forma concludente, que “não parece haver modo de afastar a conclusão de que pode haver situações em que seja possível um uso não-justificado – isto é, um abuso – de regras que constituam direitos fundamentais” – ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Ilícitos atípicos – sobre o abuso de direito, fraude á lei e desvio de poder. Trad. de Janaina R. Matida. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 53/55.
[4] Pietro Rescigno dedica um capítulo de seu trabalho sobre abuso do direito exatamente para tratar do “abuso del diritto e diritto di azione”, referindo que “prima di abbandonare il territorio dei diritti potestativi, conviene accennare a quel singolarissimo diritto potestativo che è il diritto di azione. Una delle applicazioni più frequenti, che si fa della dottrina dell’abuso di diritto, riguarda il ricorso alle vie legali, ed il diritto di azione in particolare” – RESCIGNO, Pietro. L’abuso del diritto. Bologna: Il Mulino, 1998, p. 87/88.  Entre nós, durante a vigência da antiga lei de falências, tornou-se clássico exemplo de abuso de direito processual, aquele de pedir a falência do devedor, com base em título de crédito líquido e certo, devidamente protestado, mas sem que o intuito efetivo do credor fosse o de obter a quebra do devedor, pois o fim visado era apenas o de receber o crédito, através do depósito elisivo da falência.
[5] SESSAREGO, Carlos Fernández. Abuso del derecho. Buenos Aires: Ástrea, 1992, p. 149.
[6] MIRAGEM, Bruno. Abuso do Direito. 2ª edSão Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 247.
[7] A inclusão do advérbio “manifestamente”, inspirado no art. 334 do CC português de 1966 (“art. 334: É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito”), por sua vez inspirado no CC grego de 1942 (art. 281: “o exercício é proibido quando exceda manifestamente os limites postos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo escopo social ou econômico do direito”), foi duramente criticado por Menezes Cordeiro, ao referir que “perante institutos modernos, a adjectivação enérgica não faz sentido” – MENEZES CORDEIRO, António. Tratado de Direito Civil – vol. V – Parte Geral, Legitimidade, Representação, Prescrição, Abuso do Direto, Colisão de Direitos, Tutela Privada e Provas. Coimbra: Almedina, 2011, p. 241.
[8] CUNHA DE SÁ, Fernando Augusto. Abuso do Direito. Coimbra: Almedina, 1997, p. 466.
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Imagem Ilustrativa do Post: A lot of work // Foto de: barnimages.com // Sem alterações

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