A PRESCRIÇÃO NO CPC/15

O direito civil evoluiu bastante no tocante à compreensão da natureza da prescrição. Há muito restou superada a tese da prescrição como perda da ação (Clóvis Bevilácqua) ou como fenômeno da perda do direito subjetivo pelo credor (Caio Mário). Para um civilista desavisado, ainda prevalece uma terceira teoria, pela qual a prescrição importa na extinção da pretensão do credor, por sua inércia durante certo período fixado em lei. De fato, uma leitura do artigo 191 do Código Civil remete a essa açodada conclusão.

Contudo, como já explicaram Barbosa Moreira e Humberto Theodoro Júnior, a prescrição é um fato jurídico que cria uma exceção destinada a neutralizar a eficácia da pretensão e não uma forma de sua extinção. Em outras palavras, a irrupção da prescrição não invalida a pretensão do credor, pois o crédito permanece exigível em face do devedor. O que a prescrição propicia é o nascimento de um direito potestativo para o devedor: ele possuirá a discricionariedade de invocar um contradireito, pela via da exceção da prescrição. Tratando-se a prescrição de um instituto de direito patrimonial, compete exclusivamente ao demandado decidir se alegará a defesa indireta de mérito (como exceção substancial peremptória) ou se simplesmente renunciará à prescrição consumada, conforme lhe oportuniza o artigo 191 do Código Civil. Se essa for a opção, mesmo após a prescrição, o credor verá reconhecida a sua pretensão, com autoridade de coisa julgada material. Em uma analogia trivial, podemos dizer que a incidência da prescrição não retira a espada do credor, mas faculta ao devedor o uso de um escudo que neutraliza a eficácia do golpe. Todavia, se o devedor rejeitar o escudo, será atingido pela espada, mesmo que o débito esteja prescrito.

Ocorre que, por meio da Lei n. 11.280/06, o legislador criou o § 5º do art. 219 do CPC/73, determinando que o juiz pronuncie de ofício a prescrição. Apesar da preocupação por todos compartilhada quanto aos milhares de processos que dormitam nos escaninhos dos fóruns, em razão da desídia das partes em alegar a prescrição - o que justificaria, em tese, a concessão ao juiz do poder de extinguir oficiosamente esses feitos com resolução de mérito -, a inovação processual foi recebida com um profundo mal-estar. Não é por menos: a lei processual não pode revogar direito material, apenas alterar procedimentos. A prescrição sempre foi um modelo jurídico de direito privado que consultava ao interesse disponível das partes. Isso não apenas no Brasil, mas em qualquer outro sistema jurídico. A partir do momento em que o legislador tenciona transformar a prescrição em matéria de ordem pública (como é a decadência legal), impedindo a faculdade de renúncia pelo devedor, assume postura arbitrária de transformar o círculo em quadrado ou o preto no branco. Mesmo que amparada pelo atrativo argumento da “efetividade”, a pretendida aceleração processual não pode se dar a qualquer custo, em sacrifício de direitos fundamentais das partes, seja de natureza material ou processual.

Desde a época da equivocada reforma, defendi o ponto de vista de que havia uma maneira de conciliar o objetivo de efetividade, com o respeito pela patrimonialidade e disponibilidade da prescrição. Bastava que, onde a norma do § 5º do art. 219 se referisse a “pronunciar de ofício”, fosse lido “localizar de ofício” (artigo disponível no site www.nelsonrosenvald.info). Assim, reconhece-se o interesse público numa posição de maior influência por parte do magistrado, porém não se converte a exceção substancial da prescrição em uma objeção substancial (reconhecível de ofício), mas, sim, em uma “objeção processual”, na qual o juiz identificará ex officio uma possível prescrição e instaurará um contraditório prévio no qual as partes se manifestarão.

Primeiramente, será ouvido o réu, que poderá adotar 3 caminhos: a) renunciar a prescrição (se não houver prejuízo de terceiros), a teor do art. 191 do Código Civil. Com efeito, deseja o devedor prestigiar a sua honra e fama de bom pagador, reconhecendo a procedência da pretensão do credor (art. 487, III, CPC/15). Essa, aliás, é a linha da eticidade como diretriz do CC/02, aqui materializada pela obrigação como um processo, voltado ao adimplemento e não à prescrição; b) alternativamente, o objetivo de renunciar a prescrição será o único meio disponível para o devedor que queira pleitear a repetição em dobro sob a alegação de que já fizera o pagamento (art. 940, CC). Será necessário ultrapassar a preliminar de mérito para que seja discutida e provada a má-fé do credor que pleiteia aquilo que já obteve; c) simplesmente poderá o réu reforçar a tese da prescrição, corroborando a iniciativa do magistrado, inclusive com novos elementos. Sucessivamente, abre-se vista ao autor da ação para a sua réplica. Aqui ele terá a oportunidade de provar que não ocorreu a prescrição. O juiz não possui uma bola de cristal e desconhece causas suspensivas e interruptivas da prescrição que poderão ser demonstradas pelo credor (v.g. houve um protesto extrajudicial ou o reconhecimento tácito do crédito pelo devedor, ao pagar juros antes que a prescrição ocorresse). Não se diga que era dever do credor ventilar tais causas na petição inicial, pois em princípio lhe incumbe apenas trazer os fatos constitutivos do pedido, transferindo-se ao réu o ônus de invocar os fatos impeditivos. Ademais, o princípio da cooperação (art. 6, CPC/15) reforça o direito ao contraditório. Após a manifestação das partes poderá o juiz deliberar.

Em resposta a essas contundentes críticas, o parágrafo único do art. 487 do CPC/15 inova, dispondo que: “Ressalvada a hipótese prevista no §1º do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se”. Resta claro que o novo CPC prestigia o contraditório prévio, ratificando a noção genérica de que “não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida” (art.9, CPC/15). No tocante à exceção da primeira parte do dispositivo, esclareça-se que o §1º do art. 332 cuida da improcedência liminar do pedido, como uma renovada espécie de julgamento antecipado do mérito, anterior à citação. Se a prescrição for localizada pelo juiz nessa fase, dispensa-se a prévia oitiva das partes, pois na apelação há a excepcional previsão de um juízo de retratação pelo magistrado (art.332, § 3º, CPC/15), momento em que o contraditório será exercitado e o juiz poderá rever o seu entendimento quanto a existência da prescrição.